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在中国这样一个有着悠久重实体、轻程序法律传统的国度里,在一个民众权利意识尚薄弱的社会中,要想构建植根于西方文明中的现代行政程序制度,其遇到的困难只会更多,路只会更漫长。

例如,消防队员及时赶到火灾现场,实施救火、救人等措施,但在扑灭火灾以后,对大厦的一个楼层没有彻底清查,以至于在现场的两个儿童因未及时救出、吸入过量毒气致死。否则,有违相同情况相同对待的平等原则。

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前者需认识到作为义务来源的多样化,避免陷入机械法条主义。不过,国家赔偿与民事侵权赔偿在范围、标准上存在差异。[17]这是通过司法解释明确纳入国家赔偿范围的民事诉讼、行政诉讼中法院怠于履行职责情形。(一)怠于履行职责直接致害的这是指公务组织的怠于履行职责,直接造成受害人损失,而没有任何其他原因介入其中的情形。在致害人不能赔偿、赔偿不足或死亡的情况下,受害人可以就不足的部分请求国家赔偿。

前者如,被羁押人在羁押场所生病,公务组织工作人员未及时采取治疗措施,以至于发生伤亡事件的。因此,当公务组织/人员怠于履行职责与第三人侵权形成共同侵权行为时,国家应与第三人承担连带责任。虽然通常将正义公式化理解为给予每个人以应得的权益,但应得的权益仍然是一种标准不确定的表述。

国务院于2004年4月发布《全面推进依法行政实施纲要》,提出要全面推进依法行政,经过十年左右坚持不懈的努力,基本实现建设法治政府的目标。[31] 参见姜明安:《制定行政程序法应正确处理的几对关系》,载《政法论坛》2004年第5期。在此期间,各地方、各部门也制定了许多有关程序的规定。最低限度的程序公正标准是实现程序正义的底线,是程序法律制度最起码应当满足的要求。

前述观点普遍存在将目标与目标模式等同的问题,认为如果既注重保护公民权利,又注重提高行政效率,就形成权利模式与效率模式之外的另一种模式,似乎权利模式只保护公民的权利,效率模式只注重提高行政效率,才有所谓我国应以一种模式为主,兼采其他模式之说。从上述国家和地区的行政程序法的规定来看,行政程序法中实体内容主要包括:(1)行政法基本原则。

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而行政程序法不同于刑事、民事法律,在统一法典之外,存在大量单行法,如果适用特别法优于一般法的规则,势必导致统一法典被架空。随着时间的推移,行政实体法的制定并没有取得实质的进展,而行政程序法的制定却取得了成功。党的十七大报告已明确提出要保障人民的知情权、参与权、表达权和监督权。所以,理想的选择应是既保护公民权利,又提高行政效率,做到二者并重。

第二,行政决定的成立与效力。日本临时行政推进审议会于1992年发表的《日本公正、透明行政程序委员会报告》中指出了制定行政程序法的直接动因:……我国的行政运作方面,仍因不依法律所定之程序处理申请或为处分,而多倾向于使用行政指导之方式或因处分所据之审查或处理的基准不够明确等等,不仅在国内受到批评,而且随着国际化进展之结果,各国对我国要求确保公正、透明的行政运作之呼声亦日益高涨。荷兰、西班牙、葡萄牙和澳门地区的《行政程序法》均仿效之,在程序法典中规定了实体的内容。第二,行政机关相互间关系。

也可以根据需要在不与统一法典的基本原则和基本制度相抵触的情形下,对统一法典中尚未规定的事项作出特别规定。因为当代社会的特点之一是利益主体日益多元化,在多元社会中如何平衡多元利益、实现社会的稳定是决策者必须解决的问题。

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而不是因为片面选择保护公民权利形成权利模式,片面选择提高行政效率形成效率模式。另一方面,提高行政效率在某种意义上也是对公民权利的保护。

[28]第一种意见认为探讨此问题必须明确一个前提条件,即二者是并存的关系,均无法取代对方[29]。此种观点反映的是一种补充现有立法空白、而非全方位统一程序立法的思路。如荷兰《基本行政法典》(行政程序法部分)规定了适当行政的原则;葡萄牙和澳门地区行政程序法规定了合法性原则等11条原则,其中规定了谋求公共利益与保护公民权益原则、平等原则及适度原则等实体原则;台湾地区行政程序法中规定了平等原则、比例原则、诚信原则等行政法的一般原则。根据立法架构惯例,置于第一章总则部分。在相当一段时间里,尽管理论和实务工作者不断努力草拟行政程序法草案,但自2003年12月17日《十届全国人大常委会立法规划》将行政程序法位列第二类规划后,虽然单行法中有关程序的规定日益增多,人们的程序意识明显增强,但行政程序法典的制定工作在全国人大没有进展,直至2008年4月17日,《湖南省行政程序规定》的正式公布才打破了统一行政程序立法沉闷的局面。二、行政程序法典与其他单行法的关系(一)面临的问题如何处理行政程序法典与单行法的关系一直是我国行政程序立法中一个争议较大的问题,对这个问题的处理直接涉及行政程序法典实际发生效力的范围。

因为公正与效率虽然具有一定对立性,但并不具有绝对的排他性,公正的程序规则可以维持公民对行政机关的信任和良好关系,减少行政机关之间的摩擦,最大限度地提高行政效率[19]。我国未来的行政程序法中关于内部行政程序的规定可以考虑对管辖、行政协助、行政委托等制度作出规定。

美国、日本采用了此种架构思路,韩国基本可以认定为此种思路。[21] 参见张剑寒:《美国联邦行政程序法述要》,载《各国行政程序法比较研究》,台湾行政院研发会编印,第68-71页。

其二,统一法典出台后,之前的单行法中规定的统一法典中没有规定的程序规范,如果与统一法典的基本原则和基本制度不相抵触,则应当保留,不予废止。西班牙《行政程序法》第六编关于行政程序的总规定,以程序的发展为线分为五章,分别是程序的开始、程序的安排、程序的审理、程序的结束和执行。

第二种设想将统一法典与单行法的关系定位为一般法与特别法的关系,这是姜明安教授主持的行政执法与行政程序课题组拟定的试拟稿第2条调整范围的规定:行政机关和其他行政主体实施行政行为,适用本法,但其他法律对特定行政行为有特别规定的,适用其他法律。效率模式行政程序法的宗旨是提高行政效率,它是基于行政管理对效率的要求而产生。共识民主可以培育责任、增强政府的合法性和促进公共投资。[41]这三种设想中唯一不同的是行政立法和制定行政规范性文件、行政规则、行政规定,名称不同,其实说的是一回事。

由于因行政行为的效力可以经由行政复议或者行政诉讼变更,其效力在一定期间内待定,有的国家因之对行政程序作了延伸理解,将行政行为作出后行政机关解决争议的程序也规定在行政程序法典中。美国《联邦行政程序法》从正当程序观念出发,通过规定公民在行政程序中的权利制约行政权力,其核心在于规范行政机关与公民之间权利义务关系,因此,基本没有行政机关内部相互间关系的规定。

基本法的定位反映出抛弃现有立法,进行全方位统一程序立法的思路;少数人的意见是补充立法的定位,即维持现有的程序性法律、法规,只对尚未实现程序法治化的一些行政活动领域进行统一立法。当缺乏具体制度规定时,行政机关还必须符合行政法的基本原则,从而为规范行政权提供基本行为准则,使其不致逾越法治的基本要求,不致损害民众的利益[36]。

此种表述与行政法的立法宗旨是相同的,并没有揭示出行政程序法的直接立法目的。当前,中国在国家层面制定统一的行政程序立法的时机已经完全成熟。

将行政复议程序作为行政程序的一个环节规定在行政程序法中的作法体现了对行政程序作出事前、事后整体规范的思路。根据上述分析,行政程序法的分则部分分编(章)不能完全以程序的逻辑顺序为标准,而必须兼顾实体事项的性质和特殊行为与特殊程序。黄学贤:《行政程序法的目标模式及我国的选择》,载《苏州大学学报》(哲社版), 1997年第2期。如果单行法的规定与法典的规定不一致,适用特别法,不适用统一法典。

在程序制度立法方面,听证与信息公开是近年来行政法立法的两大重要区域:《行政处罚法》和《行政许可法》出台后,地方层面制定了大量的关于听证的细化规定;在政府信息公开立法方面,自广州市人民政府于2002年11月6日颁布首部地方性立法《广州市政府信息公开规定》,截止到2007年1月,我国共计颁布地方性政府信息公开立法40余部,政府信息公开立法走的正是先地方、后中央的立法路径。行政合同和行政指导目前在我国都欠缺立法规定,而它们的运用领域和范围随着服务型政府建设的深入将日益广泛,有必要在行政程序法典中作出规定。

其一,统一法典规定的是最低限度的公正行政程序制度,是行使行政权力时应当遵循的最基本的规则,而不管行使行政权的主体是谁、也不论行政权的表现形式是什么。德国《联邦行政程序法》第四章为公法契约(行政合同),共计9条规定了公法契约的订立、效力、方式等内容。

由于选择在行政程序法中规定实体内容,因此,我国的行政程序法典立法架构要解决两大问题:其一是实体性规定与程序性规定的架构,其二是作为法典重要和主要内容的程序性规定的架构。受行政程序的结果影响的主体是人,人是有生命、有情感、有尊严的,每个人作为人的尊严和价值应当无条件得到其他主体的尊重。

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